新冠病毒疫情下的相關法律問題 解答及應對措施專刊

來源: 藏高公司

時間: 2020-02-11

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編者按:新冠肺炎疫情發生后,藏高公司及所屬企業根據《突發事件應對法》《傳染病防治法》和《突發公共衛生事件應急條例》等法律法規規定,嚴格執行依法實施防控措施, 組織力量協同開展聯防聯控工作,有效維護社會秩序穩定和群眾正常生活。為了進一步為藏高系統依法依規履職盡責提供有力法治保障藏高公司聯合常年法律顧問單位四川道融民舟律師事務所,結合建設管理實際情況對疫情相關法律法規以及自疫情發生以來國務院和各地政府發布臨時性管控措施進行梳理,為各單位依法應對各種風險防控提供法律參考


  

 

第一章 應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情相關法律問題解答

第一編 勞動用工部分  .................... 13


第二編 合同履行部分.......................21


第三編 公益捐贈部分.......................24


編 其他部分...........................32


 

第二章 建設工程領域在當前疫情下的應對措施

一、因疫情導致的停工性質..................34

二、疫情后果相關權責承擔..................36

三、應對措施及注意事項....................39


 

第三章 申明...............................40


 


第一章 應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情相關法律問題解答

 

第一編 勞動用工部分

 

一、新型冠狀病毒肺炎屬于哪類疾病?

我國對傳染病進行了三個等級的分類,甲類傳染病是指鼠疫、霍亂。乙類傳染病包括傳染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰質炎、人感染高致病性禽流感、麻疹、流行性出血熱、狂犬病等。丙類傳染病包括流行性感冒、流行性腮腺炎、風疹、急性出血性結膜炎、麻風病等。2020年1月20日,國家衛健委發布2020年第1號公告稱,經國務院批準,將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規定的乙類傳染病,并采取甲類傳染病的預防、控制措施。

二、甲類傳染病防控措施主要有哪些?

根據我國《傳染病防治法》第三十九條之規定,甲類傳染病防控措施主要包括:

()對病人、病原攜帶者,予以隔離治療,隔離期限根據醫學檢查結果確定;

()對疑似病人,確診前在指定場所單獨隔離治療;

()對醫療機構內的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者,在指定場所進行醫學觀察和采取其他必要的預防措施。

、長假結束,員工陸續返崗,企業在疫情防控期間是否對返崗員工具有額外的管理責任?

本次“新型肺炎”事件屬于典型的突發事件,根據我國《突發事件應對法》第二十二條規定,所有單位應當建立健全安全管理制度,定期檢查本單位各項安全防范措施的落實情況,及時消除事故隱患;掌握并及時處理本單位存在的可能引發社會安全事件的問題,防止矛盾激化和事態擴大;對本單位可能發生的突發事件和采取安全防范措施的情況,應當按照規定及時向所在地人民政府或者人民政府有關部門報告。

、企業在新型冠狀病毒肺炎高發期間在安全排查方面應當怎么做?

用人單位應當及時對本單位的安全防范措施進行全面檢查,重點做好以下6個方面的工作:

防護用品方面。對于在生產、工作中接觸傳染病病原體的人員,按照《傳染病防治法》第六十四條之規定,有關單位應當采取有效的衛生防護措施,并給予適當津貼;對于其他工作人員,鼓勵單位和工會共同為職工提供諸如口罩等防護用品。

個人信息方面。用人單位有權利在必要的限度內了解職工出行信息和健康狀況,如職工在春節期間到過的地方、接觸的人群、是否發熱等,了解過程中應注意做好保密措施。

防護設施方面。如辦公區域是否適當通風,或進行消毒處理等。

宣傳教育方面。通過微信、郵件等多種方式,積極加強對傳染病等方面的知識宣傳,教育廣大職工積極做好安全防護。

及時報告方面。根據《傳染病防治法》第三十一條之規定,任何單位和個人發現傳染病病人或者疑似傳染病病人時,應當及時向附近的疾病預防控制機構或者醫療機構報告。

積極配合方面。根據《傳染病防治法》第五十四條之規定,衛生行政部門在履行監督檢查職責時,有權進入被檢查單位和傳染病疫情發生現場調查取證,查閱或者復制有關的資料和采集樣本。被檢查單位應當予以配合,不得拒絕、阻撓。

、企業在新型冠狀病毒肺炎高發期間如何進行工資發放?

工資發放應當針對不同情形分別進行處理,分析如下:

(一)自我隔離期間

1、未及時返崗的情形

對于因疫情無法及時返崗且時間較長的,如不少地方已經采取交通管制等方式,導致職工不能按時返崗;或者職工從疫情發生區回到工作所在地并居家觀察等。該期間的工資發放,《四川省人社廳出臺新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間勞動關系處理指導意見》明確規定,對在春節法定假期期間,因疫情防控不能休假的職工,應根據勞動法規定支付不低于工資的百分之三百的工資。對于在春節調休假期和國家延長假期期間,因疫情防控不能休假的職工,應根據勞動法規定安排補休,不能安排補休的,支付不低于工資的百分之二百的工資。妥善處理因疫情無法及時返崗復工人員的休假待崗問題。對因疫情未及時返崗復工的職工,企業經與職工協商一致后,優先考慮安排職工帶薪年休假。對于因疫情未返崗復工時間較長的職工,企業經與職工協商一致后,安排待崗。待崗期間,企業應發放生活費,生活費標準不得低于當地最低工資標準的70%。

2、在家辦公的情形

為避免疫情傳播,部分用人單位可能會選擇允許職工在家辦公的方式,該情形下應當視為正常出勤,單位不得以缺勤或曠工為由扣發或減發工資。

3、停工停產的情形(如房地產銷售/房地產銷售中介服務、建筑工程施工等行業的企業停產停工)

受疫情影響,部分單位可能因生產經營出現困難或相關政策的要求而選擇停工停產,如綿陽市地區目前出現要求房地產企業暫停銷售、建設施工項目暫停復工。該情形下,根據《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》(人社廳發明電[2020]5號)規定,企業停工停產在一個工資支付周期內的,企業應按勞動合同規定的標準支付職工工資。超過一個工資支付周期的,若職工提供了正常勞動,企業支付給職工的工資不得低于當地最低工資標準;職工沒有提供正常勞動的,企業應當發放生活費(按照前述規定,生活費標準不得低于當地最低工資標準的70%)。

(二)被集中隔離期間

1、被隔離觀察期

職工被隔離尚未確診前,該期間應視為正常出勤,由單位正常發放工資,相關的獎金、津貼、補貼等不受影響,對此《傳染病防治法》第四十一條第二款明確規定:“在隔離期間,實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障;被隔離人員有工作單位的,所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。”;人社部《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》(人社廳發明電〔2020〕5號)中也明確規定:“一、對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工,企業應當支付職工在此期間的工作報酬……”。

2、被確診后治療期

職工被隔離期間被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎患者或其他疾病需要治療時,享受醫療期的有關待遇。

、若企業員工在新型冠狀病毒肺炎預防和救治過程中感染病毒或受到其他人身傷害,能否認定為工傷?

按照人社部、財政部、國家衛健委印發《關于因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》(人社部函【2020】11號)“在新型冠狀病毒肺炎預防和救治工作中,醫護及相關工作人員因履行工作職責,感染新型冠狀病毒肺炎或因感染新型冠狀病毒肺炎死亡的,應認定為工傷,依法享受工傷保險待遇。”之規定,如果在新冠肺炎預防和救治中,工作人員因履職被感染的應當認定為工傷并享受工傷保險待遇;如果在新冠肺炎預防和救治中,工作人員因工作原因受到其他傷害的,按照《工傷保險條例》第十四條規定符合工作時間、工作場所、工作原因要素的,如去救治病人的路上因車禍受傷的,或者按照第十五條規定視同工傷的,屬于工傷。

因工傷需要停止工作接受醫療的,按照《工傷保險條例》第三十三條第一款規定:“職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的,在停工留薪期內,原工資福利待遇不變,由所在單位按月支付。”因此,在停工留薪期內,單位應當按月支付正常工作期間的工資。

因履職受傷的,停工留薪期內單位應當按月支付正常工作期間的工資。

已參加工傷保險的上述工作人員發生的相關費用,由工傷保險基金和單位按工傷保險有關規定支付;未參加工傷保險的,由用人單位按照法定標準支付,財政補助單位因此發生的費用,由同級財政予以補助。

另外,關于醫療費用方面,根據財政部、衛健委聯合發布的《關于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控經費有關保障政策的通知》(財社〔2020〕2號)規定:“一是落實患者救治費用補助政策,對于確診患者發生的醫療費用,在基本醫保、大病保險、醫療救助等按規定支付后,個人負擔部分由中央和地方財政給予補助。二是對參加防治工作的醫務人員和防疫工作者發放臨時性工作補助,中央財政按照規定的標準安排經費。三是醫療衛生機構開展疫情防控工作所需的防護、診斷、治療專用設備以及快速診斷試劑采購所需經費,由地方財政予以安排,中央財政視情予以補助。”

、疫情防控需要全民參與,對于企業職工被安排加班加點,其加班費應如何處理?

根據《勞動法》第四十四條規定:“有下列情形之一的,用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬:(一)安排勞動者延長工作時間的,支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;(三)法定休假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”

、疫情防控期間,可以靈活調整工時和薪酬嗎?

本次疫情對單位正常生產運營影響較大。人社部《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》(人社廳發明電〔2020〕5號)規定,企業因受疫情影響導致生產經營困難的,可以通過與職工協商一致采取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩定工作崗位。受疫情影響的企業,可以申請特殊工時,也可以采用靈活工時(如縮短工時、彈性上下班等),確保企業正常運營。

、因受疫情影響,企業可以安排一時間難以返崗的職工休年假嗎?

受疫情影響,職工可能一時間難以返崗,或者在家主動隔離等。針對類似情形,單位可以靈活運用好年休假制度,可優先考慮安排職工休法定年休假和單位福利年休假等

、因疫情影響導致企業生產經營困難的,可否縮短勞動者的工作時間?縮短工時的如何發放工資?

《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》(人社廳發明電〔2020〕5號)第二條規定:“企業因受疫情影響導致生產經營困難的,可以通過與職工協商一致采取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩定工作崗位,盡量不裁員或者少裁員。”企業可以在和職工協商一致的情形下,采取縮短工時的方式穩定工作崗位。

由于縮短工時不是節假日,屬于企業自己確定的工作時間,按照多勞多得、少勞少得的原則,由于工時縮短的,企業可以相應減少勞動報酬,但不得低于最低工資標準。縮短工時和停工、停產并不相同,所以不受后者關于一個工資支付周期要正常支付工資等規定的影響。且在“穩定工作崗位,盡量不裁員或者少裁員”的目的下,可以理解為縮短工時后可以相應減少勞動報酬標準,但不應當低于最低工資標準。

故,因疫情影響導致企業生產經營困難的,經協商一致可以縮短勞動者的工作時間。因縮短工時的,可以相應減少勞動報酬,但不應當低于最低工資標準。

十一、職工不幸感染新型冠狀病毒,是否享受醫療期待遇?期間如何發放工資?

根據《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第二條:“醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。”前文已提及,職工經隔離觀察被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎患者或其他疾病需要治療的,適用關于醫療期的相關保護規定。

職工患病或非因工負傷治療期間,在規定的醫療期間內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費,病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付,但不能低于最低工資標準的80%。

十二、職工被隔離期間,其勞動合同用人單位能否提前解除或屆滿終止?

)關于解除勞動合同

《勞動合同法》第四十二條規定:“勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:……(六)法律、行政法規規定的其他情形。”職工因被確診感染或疑似病人,被采取強制隔離措施,屬于《傳染病防治法》第三十九條規定的情形,符合上述第(六)項之規定,用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。

需要指出的,若職工存在故意編造與突發傳染病疫情有關的虛假恐怖信息、拒絕接受強制隔離或治療,故意損壞醫護人員防護用具等,危害公共安全被追究刑事責任的,用人單位有權依據《勞動合同法》第三十九條規定立即解除勞動合同。

)關于終止勞動合同

《勞動合同法》第四十五條規定:“勞動合同期滿,有本法第四十二條規定情形之一的,勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是,本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止,按照國家有關工傷保險的規定執行。”

《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》(人社廳發明電〔2020〕5號)規定:“……在此期間,勞動合同到期的,分別順延至職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。”

經隔離觀察排除是病人或疑似病人的,勞動合同可以終止;被確診為肺炎患者接受治療時,其勞動合同在職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束前不能終止。

 

第二編 合同履行部分

 

受新型肺炎疫情的影響,許多原本順利進行的商業活動將面臨履行困難甚至無法履行的情況,合作雙方都將遭受嚴重損失。那么,已簽訂的合同應該繼續履行、停止履行,還是變更合同、解除合同?下面我們初步梳理一下在疫情防控期間,企業可能在合同履行方面可能面臨的一些法律問題。

、春節前簽訂了一批購銷合同,約定節后交貨,不料趕上疫情只好給工人們集體放假,無法按期交貨怎么辦?

這屬于受疫情影響,導致合同暫時無法履行的情形,建議與對方協商進行合同變更,雙方均做好遲延履行的經營準備,將疫情對經營活動的不利影響降到最低。

《中華人民共和國合同法》第七十七條 規定了合同變更條件,即為“當事人協商一致,可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的,依照其規定。” 合同變更是指當事人對已經發生法律效力,但尚未履行或者尚未完全履行的合同,進行修改或補充所達成的協議。

特別提醒:合同雙方協商進行合同變更的,法律、行政法規規定變更合同應辦理批準、登記等手續的,應遵循法定的方式,并且,對于變更的內容應有明確具體的書面約定,避免出現因約定不明導致視為合同未變更的情形。

、因受疫情的影響,雖然合同可以繼續履行,但繼續履行合同會對合同一方造成顯失公平的情形,該怎么辦?

中國人向來推崇和氣生財,在面臨突發起來的重大緊急公共衛生事件面前,國人更應該團結一致,互諒互敬,此種情況下建議雙方協商變更或解除合同。如確實無法協商一致的, 可以“情勢變更”為由向人民法院提起民事訴訟,要求變更或解除合同。

《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)>第二十六條“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

特別提醒:以情勢變更為由主張變更或解除合同,在合同雙方當事人無法協商一致的情況下,需要通過司法程序進行,并且根據最高人民法院《關于正確適用 (中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》的規定,如果根據案件的特殊情況,確需在個案中適用的,應當由高級人民法院審核。必要時應提請最高人民法院審核。

、受疫情影響,導致合同無法繼續履行的情形,合同一方是否可以依據“不可抗力”為由主張解除合同?

對此需要根據具體情況進行判斷。合同解除是指合同當事人一方或者雙方依照法律規定或者當事人的約定,依法解除合同效力的行為。《民法總則》第一百八十條規定,“因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”;《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款規定“有下列情形之一的,當事人可以解除合同:1、因不可抗力致使不能實現合同目的......”;第一百一十七條規定“因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”;第一百一十八條規定“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明”。

根據上述規定并結合疫情實際情況,整體上可以認為本次疫情是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況,其性質屬于法律上規定的不可抗力事件。但值得注意的是,這并非任何合同的履行都可以借口疫情從而主張違約免責,這次疫情對具體合同的履行是否構成不可抗力,還需要結合具體案情予以判斷,在疫情發生前已經實際履行了的合同和疫情發生前已經違約了的情形下不可主張不可抗力免責。同時,不可抗力事件發生時,債務人應當采取積極措施盡量減少或避免損失擴大,如果債務人在疫情發生時能夠采取措施避免或減少損失的擴大而未采取的,則推定債務人有過錯,法院將根據其過錯程度判令其承擔一定的責任。其次,不可抗力事件發生后及時通知對方是債務人的法定義務,是債務人基于誠實信用原則產生的附隨義務,債務人必須履行該義務,并留存好履行通知義務的證據,否則,仍將因舉證不能而承擔相應的責任。

目前最高人民法院尚未針對本次疫情導致的合同履行糾紛發布任何文件,但回顧2003年的非典疫情,最高人民法院出臺了《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》[法(2003)72號],其中第三條規定:“依法妥善處理好與‘非典’防治有關的民事案件......(三)由于‘非典’疫情原因,按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件,可以根據具體情況,適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛,按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”,我們有理由相信,最高人民法院后續出臺的在本次疫情導致的合同履行糾紛問題的裁判尺度上,依然會本著“公平原則”進行處理和指導。

特別提醒:不可抗力條款屬于法定條款。合同約定排除適用的,該約定不發生效力;合同未約定不可抗力條款的,不影響合同一方直接援用法律規定;合同約定大于法定范圍的,超出部分有效,應按合同約定內容執行。

、因本次疫情導致的金錢債務遲延履行的責任(比如因被隔離治療而遲延償還房貸)可主張不可抗力而免除違約責任嗎?

雖然一般認為金錢債務遲延履行的責任不因不可抗力而免除,但本次疫情防控中,銀保監會于1月26日發布了《關于加強銀行業保險業金融服務配合做好新冠冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,要求“對受疫情影響暫時失去收入來源的人群,要在信貸政策上予以適當傾斜,靈活調整住房按揭、信用卡等個人信貸還款安排,合理延后還款期限”、“對于受疫情影響較大的批發零售、住宿餐飲、物流運輸、文化旅游等行業,以及有發展前景但暫時受困的企業,不得盲目抽貸、斷貸、壓貸。鼓勵通過適當下調貸款利率……支持相關企業戰勝疫情災害影響”。據此可見,雖然尚未明確在本次疫情中可以主張可不抗力而對金錢債務遲延履行免責,但政策上對于因本次疫情導致的金錢債務遲延履行責任是持“寬容”態度的,建議積極與金融機構協商溝通,盡量減少違約損失。

    、受新冠狀病毒影響,合同當事人一方以情勢變更或不可抗力為由主張變更或解除合同應當注意的事項。

     及時通知合同對方當事人并采取減損措施。

本次疫情是突發事件,對合同的履行客觀上造成了巨大的影響,如確因疫情的發生和疫情防控措施對合同履行構成實質性障礙的,則可依法以不可抗力或情勢變更為由要求免責。如因執行疫情防控命令或措施導致合同不能實際履行的,應盡快向合同另一方當時發送通知,將疫情對企業接收服務或產品、支付款項的影響及其導致無法按約履行的情況明確告知對方;同時要采取必要的措施防止損失的擴大,并做好證據固定工作。

)注意留存因疫情和疫情防控措施對合同履行造成障礙的證據

    因疫情和疫情防控措施對合同履行造成障礙時,受影響的一方合同當事人應留存政府要求延長春節假期和延遲復工通知、轉產的通知等文件(信息)或者道路被堵塞的照片、視屏等保存或保留;對因本人或職工在疫情中就診住院或被隔離、留觀的,可提供醫院就診證明、隔離證明或街道社區的隔離、留觀證明,用以證明自己確因客觀原因無法實際履行合同。對于受疫情影響導致無法如期履行或不能履行國際貿易合同的外貿企業,應積極向有關部門申請出具不可抗力證明文件。如中國貿促會近日發布公告:“當前,我國發生新型冠狀病毒感染的肺炎疫情。我國部分企業在貨物及物流等方面遭受嚴重影響,可能導致國際貿易合同或承包合同無法履行。為堅決貫徹落實黨中央、國務院決策部署,積極做好新型冠狀病毒感染肺炎聯防聯控工作,維護企業的合法權益,幫助企業減少損失,根據國務院批準的《中國國際貿易促進委員會章程》的規定,中國國際貿易促進委員會可以出具不可抗力證明。受新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的影響,導致無法如期履行或不能履行國際貿易合同的,企業可向我會申請辦理與不可抗力相關的事實性證明。”

)積極協商提出合理的變更或解除合同的請求

受疫情影響的合同當事人,要及時向合同對方當事人反饋受疫情影響情況,取得諒解;合同對方當事人也要及時了解客戶單位受疫情影響情況,對于合同履行的影響情況,以便合理安排生產經營;要通過雙方的溝通,及時了解對方受疫情影響的程度,判斷對方的實際履約能力,以便制定相應應急方案。對于受疫情影響致使停業等而不能實際履行合同的,應積極與對方溝通,取得諒解,并請予合理的免責。

)加大合同履行跟蹤力度

合同履行跟蹤是保障合同正常履行、保障合同權益的應有措施,非常時期尤其要落實好合同履行跟蹤措施。對于合同相對方因受疫情影響能否正常履約、資信狀況等,尤其需要予以了解知悉。建議企業在假期內將合同履行跟蹤落實到人,指定專人通過電話、短信、微信等方式詳細跟蹤具體合同的履行。對可能出現合同不能及時履行、完全履行的,應及時采取相應補救措施,必要時與對方溝通變更或解除合同;因疫情導致貨物在途風險加大,接收貨物必須經過嚴格的驗收或質檢程序,對不符合約定的貨物應在合同約定或法定期限內及時提出書面異議;對于因疫情而可能引發對方企業資金斷裂、自信下降等經營困難的,應及時跟蹤對方履約能力,必要時及時追回貨物或應收款。同時,要完好保存合同履行過程中形成的相應的證據材料。

)適時變更或解除合同

對于已簽訂的合同,如果合同一方當事人生產經營受到此次疫情嚴重影響,已經無法履行合同,建議立即向合同對方當事人發送《解除合同通知書》,將不可抗力事件、不可抗力導致合同目的無法實現、按《合同法》規定解除合同的要求寫明;如采取快遞方式寄送的,須在快遞面單上備注解除合同通知書字樣并留存好快遞底單。

 

第三編 公益捐贈部分

 

、企業在本次疫情中的捐贈行為滿足什么條件才可以享受稅收抵扣優惠政策?

根據《企業所得稅法》第九條、《企業所得稅法實施條例》第五十一條、《關于公益性捐贈支出企業所得稅稅前結轉扣除有關政策的通知》(財稅[2018]15號)等法律法規可以明確,企業通過公益性社會組織或者縣級(含縣級)以上人民政府及其組成部門和直屬機構,用于慈善活動、公益事業的捐贈支出,準予在計算應納稅所得額時扣除。未通過前述途徑進行的捐贈,則難以享受稅收優惠政策。

其中,需注意:(1)公益性社會組織,是指依法設立或登記并按規定條件和程序取得公益性捐贈稅前扣除資格的慈善組織、其他社會組織和群眾團體;(2)納稅人直接向受贈人的捐贈不允許扣除,受贈單位是鄉級人民政府或街道辦事處,也不能稅前扣除;(3)年度利潤總額,是指企業依照國家統一會計制度的規定計算的大于零的數額。企業在對公益性捐贈支出計算扣除時,應先扣除以前年度結轉的捐贈支出,再扣除當年發生的捐贈支出。

、捐贈物資的金額如何計算?

根據《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》(財稅[2008]160號)第九條和《關于通過公益性群眾團體的公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》(財稅[2009]124號)第八條,公益性群眾團體接受捐贈的資產價值,按以下原則確認:

1)接受捐贈的貨幣性資產,應當按照實際收到的金額計算;

2)接受捐贈的非貨幣性資產,應當以其公允價值計算。

捐贈方在向公益性群眾團體和縣級以上人民政府及其組成部門和直屬機構捐贈時,應當提供注明捐贈非貨幣性資產公允價值的證明,如果不能提供上述證明,公益性群眾團體不得向其開具公益性捐贈票據或者《非稅收入一般繳款書》收據聯。

、企業對外公益性捐贈稅收扣除是否限額?

根據《企業所得稅法》、《企業所得稅法實施條例》及財稅[2018]15號等相關規定可以看出,企業對外的公益性捐贈支出,在企業年度利潤總額12%以內的部分,準予在計算應納稅所得額時扣除;超過年度利潤總額12%的部分,準予結轉以后三年內在計算應納稅所得額時扣除。企業發生的公益性捐贈支出未在當年稅前扣除的部分,準予向以后年度結轉扣除,但結轉年限自捐贈發生年度的次年起計算最長不得超過三年。

舉個例子 2020年在抗擊新型冠狀病毒肺炎疫情過程中,甲公司向四川慈善總會進行公益性捐贈300萬元,其2019年度會計利潤2000萬元。那么,甲公司公益性捐贈扣除限額=2000*12%=240萬元。因此,甲公司對四川慈善總會進行公益性捐贈的300萬元,在2019年度所得稅匯算時扣除240萬元,超過限額的60萬元,準予結轉以后三年內扣除。

、企業進行公益性捐贈后需要留存哪些資料用以抵扣稅收?

需提供捐贈票據。根據《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》(財稅[2008]160號)第八條規定:“公益性社會團體和縣級以上人民政府及其組成部門和直屬機構在接受捐贈時,應按照行政管理級次分別使用由財政部或省、自治區、直轄市財政部門印制的公益性捐贈票據,并加蓋本單位的印章。新設立的基金會在申請獲得捐贈稅前扣除資格后,原始基金的捐贈人可憑捐贈票據依法享受稅前扣除。”

    《關于通過公益性群眾團體的公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》(財稅[2009]124號)第七條進一步明確:“公益性群眾團體在接受捐贈時,應按照行政管理級次分別使用由財政部或省、自治區、直轄市財政部門印制的公益性捐贈票據或者《非稅收入一般繳款書》收據聯,并加蓋本單位的印章;對個人索取捐贈票據的,應予以開具。”

    根據《財政部、國家稅務總局、民政部關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的補充通知》(財稅[2010]45號)第五條規定:“對于通過公益性社會團體發生的公益性捐贈支出,企業或個人應提供省級以上(含省級)財政部門印制并加蓋接受捐贈單位印章的公益性捐贈票據,或加蓋接受捐贈單位印章的《非稅收入一般繳款書》收據聯,方可按規定進行稅前扣除。”

    可以看出,行政事業單位結算票據不是合規的稅前扣除憑證,企業應提供省級以上(含省級)財政部門印制并加蓋接受捐贈單位印章的公益性捐贈票據,或加蓋接受捐贈單位印章的《非稅收入一般繳款書》收據聯,作為法定扣除憑證。

 

其他部分

 

一、傳播虛假疫情信息的法律責任

新型冠狀病毒肺炎疫情出現以來,圍繞這一問題的謠言時有發生。為什么會發生謠言?如何治理謠言?應該打擊什么樣的謠言?這是取得抗擊新型肺炎戰爭勝利,必須要面對的問題。

(一)虛假疫情信息,俗稱“謠言”應如何界定?

最高人民法院最近一篇文章對有關新型肺炎的謠言問題對此作出了清楚的說明。其中關于傳播信息的判斷--“執法機關面對虛假信息,應充分考慮信息發布者、傳播者在主觀上的惡性程度,及其對事物的認知能力。只要信息基本屬實,發布者、傳播者主觀上并無惡意,行為客觀上并未造成嚴重的危害,我們對這樣的‘虛假信息’理應保持寬容態度。 試圖對一切不完全符合事實的信息都進行法律打擊,既無法律上的必要,更無制度上的可能,甚至會讓我們對謠言的打擊走向法律正義價值的反面,成為削弱政府公信力的反面教材,成為削弱黨的群眾基礎的惡性事件,成為境內外敵對勢力攻擊我們的無端借口。”

(二)傳播謠言的應當承擔什么樣的法律責任?

民事責任如果散布謠言侵犯了公民個人的名譽權或者侵犯了法人的商譽,依據我國民法通則的規定,要承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉及賠償損失的責任。

行政責任如果散布謠言,謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的,或者公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的,尚不構成犯罪的,要依據《治安管理處罰法》等規定給予拘留、罰款等行政處罰。《治安管理處罰法》第25條規定:“有下列行為之一的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款;情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款:(一)散布謠言,謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的;(二)投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質或者傳染病病原體等危險物質擾亂公共秩序的;(三)揚言實施放火、爆炸、投放危險物質擾亂公共秩序的。”因此,若散布謠言,公安機關可以依據上述規定對行為人進行處罰,派出所會依據規定,用傳喚證對行為人進行傳喚、查證、處罰。

刑事責任如果散布謠言,構成犯罪的要依據《刑法》的規定追究刑事責任。《刑法》第291條之一規定,編造虛假的險情、疫情、災情、警情,在信息網絡或者其他媒體上傳播,或者明知是上述虛假信息,故意在信息網絡或者其他媒體上傳播,嚴重擾亂社會秩序的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑;第246條規定,以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

最高人民法院最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款:編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息,在信息網絡上散布,或者組織、指使人員在信息網絡上散布,起哄鬧事,造成公共秩序嚴重混亂的,依照刑法第二百九十三條第一款第(四)項的規定,以尋釁滋事罪定罪處罰。

(三)面對網絡上眾多的輿情信息,公民該怎么做?

在目前疫情當前,國家面對重大考驗的時刻。對不懷好意地編造、傳播虛假信息的行為,應給予其堅決、有力打擊。社會各界、有關人員,在這個問題上,應有更加清醒的認識,絕不能有絲毫僥幸心理。建議大家通過新華社、新聞頻道、地方日報社等官方途徑獲取冠狀病毒的最新情況和消息;在自媒體高度發達的時代,在制作或者轉發任何可能進行廣泛傳播的信息時,如無法對信息的真實性進行準確認定,決定對該信息傳播、轉發時一定要慎之又慎,發布之前仔細斟酌用語可能會產生的負面社會效應,避免自身及親朋好友成為謠言的傳播者和擴散者;在評價相關信息時,要相信科學,敬畏科學,新型冠狀病毒是新事物,別抱著事后諸葛亮的上帝角度,來傲慢地審視政府機關、醫療機構和相關人員的言行;同時,謠言止于公開,群眾基于對自身安全的焦慮,在面對突發公共衛生事件時,存在一定程度的慌亂,是人之常情,群眾基于其社會交往圈與自己的生活經驗,往往容易聽信并傳播各種謠言。政府機關將有關信息及時、全面地公開,群眾的疑慮自然會削減,從而最大限度地杜絕人民群眾信謠傳謠的行為。

二、對疑似病人和高危人群采取隔離措施的合法性

防止新型冠狀病毒肺炎疫情擴散,最好的措施就是隔離。那么對確診和疑似病人采取隔離措施有哪些法律依據?

(一)對感染新型冠狀病毒或疑似感染新型冠狀病毒人群進行隔離有哪些法律依據?

強制隔離治療屬于限制人身自由的行政強制措施,根據法律規定,必須有法律的明確規定。對于傳染病疫情的強制隔離我國《傳染病防治法》第三十九條明確規定:醫療機構發現甲類傳染病時,應當及時采取下列措施:(一)對病人、病原攜帶者,予以隔離治療,隔離期限根據醫學檢查結果確定;(二)對疑似病人,確診前在指定場所單獨隔離治療;(三)對醫療機構內的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者,在指定場所進行醫學觀察和采取其他必要的預防措施。拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的,可以由公安機關協助醫療機構采取強制隔離治療措施。

根據上述法律的規定,只有鼠疫、霍亂屬于甲類傳染病,非典肺炎等屬于乙類傳染病。第四條規定:對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感,采取本法所稱甲類傳染病的預防、控制措施(暨強制隔離治療等措施)。其他乙類傳染病和突發原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預防、控制措施的,由國務院衛生行政部門及時報經國務院批準后予以公布、實施(中國國家衛生健康委員會2020年1月20日晚發布消息稱,決定將新型冠狀病毒感染的肺炎納入法定傳染病乙類管理,采取甲類傳染病的預防、控制措施。)。因此,為控制疫情的蔓延,救治患者,保護人民生命健康,必要時,公安機關協助醫療機構根據上述法律規定對患者及疑似患者采取強制隔離治療的措施,完全有法律依據。對于拒絕隔離治療的患者和疑似患者,除了由公安機關協助醫療機構強制隔離外,公安機關有權根據《治安管理處罰法》的規定予以處罰。

(二)對于不配合接受隔離、不履行抗疫義務的公民應當追究什么責任?

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定,明知自己患有傳染病,拒絕接受隔離,故意傳播、危害公共安全的,可依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規定,按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。而明知自己患有或疑似患有傳染病,拒接接受檢疫、強制隔離、治療,過失造成傳染病傳播,情節嚴重、危害公共安全的,則可依照刑法第一百一十五條第二款的規定,按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

(三)對于負有特定職責的國家機關工作人員,因濫用職權或者玩忽職守造成重大損失的,應當承擔什么責任?

在預防、控制突發傳染病疫情等災害中,負有特定職責的國家機關工作人員,濫用職權或者玩忽職守,造成重大損失者將構成濫用職權罪、玩忽職守罪。國有公司、企業、事業單位的工作人員,在預防、控制疫情中,嚴重不負責任或者濫用職權,造成公司破產或者嚴重損失者將構成國有公司、企業、事業單位人員失職罪,國有公司、企業、事業 單位人員濫用職權罪。從事傳染病防治的衛生行政部門工作人員,在代表政府衛生行政部門行使職權時,嚴重不負責任(如,瞞報、謊報等),導致傳染病傳播或者流行,情節嚴重者將構成傳染病防治失職罪。

三、“硬核防護”之“斷路”等措施的合法性

這些天來,部分地方尤其是有些村鎮為了防止疫情擴散,可謂是“嚴防死守”,村子的大喇叭里連續播放著“不走親戚不串門”的要求,“帶病回鄉不孝兒郎”等硬核條幅也走紅網絡。此外,不少村子采取了“封村”措施,在村口安排專人值守,設置“禁止通行”的標牌;更有甚者,一些村派出挖掘機挖斷村口道路,強行進行物理防御。

(一)采取物理“斷路”的防護措施是否合法?

2020每年1月28日,公安部召開應對新冠病毒感染肺炎疫情專題會議強調:對未經批準擅自設卡攔截、斷路阻斷交通等違法行為,要立即報告黨委、政府,依法穩妥處置,維護正常交通秩序。為防止疫情蔓延,部分地區采取封村斷路的措施來阻止外來車輛人員進入本地,但卻并未選擇正確的方式,不僅使重癥患者無法及送往醫院就醫,也使救護車輛無法進入。因此一定要選擇正確的封閉方式,符合法律法規的基礎上隔離病毒。否則不僅觸碰了法律的紅線,還會阻礙抗疫工作的開展。

因此建議如無必要,切勿“斷路”。除非疫情緊急,需要采取隔離措施阻止人員往來,但也切勿完全封閉道路,如堆石頭或泥土等設置路障的封路方式,因為任何單位或者個人未經公安交管部門批準,不得擅自封閉道路。可采取在通行道路上設置警示牌、警戒線并安排人員值守的方式對外來人員進行警示、告知,如此不僅可以防止傳染人員的往來,也不會阻礙救護車輛的通行。

國家衛健委在《新型冠狀病毒感染的肺炎疫情社區防控工作方案(試行)》中明確區分了“社區未發現病例”“社區出現病例或暴發疫情”“社區傳播疫情”這三種等級的社區疫情,只有進入到第三種疫情時才涉及封鎖社區和村落的問題。在當前,對返鄉、流動人員(尤其是武漢返鄉人員)開展居家隔離,對病人和疑似病例進行診斷治療,許多村落完全能夠防控疫情,而不必用影響更為嚴重的“封村”、斷路措施。

其實,早在2003年非典疫情時期,就曾經發生過封路、挖斷路的問題,當時中央也明確表態堅決制止這種反應過激、涉嫌違法的行為。違反法律法規定規定實施“封村”斷路,不僅無法有助于整個城市乃至全國的防治工作,更會嚴重影響民眾的正常生活、合理出行、生活物資以及重點醫藥物資的運輸。按照《道路交通安全法》第九十九條有下列行為之一的,由公安機關交通管理部門處200元以上2000元以下罰款:……(七)故意損毀、移動、涂改交通設施,造成危害后果,尚不構成犯罪的;(八)非法攔截、扣留機動車輛,不聽勸阻,造成交通嚴重阻塞或者較大財產損失的。……”;以及《治安管理處罰法》第二十三條有下列行為之一的,處警告或者二百元以下罰款;情節較重的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款:……(二)擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序的;……(四)非法攔截或者強登、扒乘機動車、船舶、航空器以及其他交通工具,影響交通工具正常行駛的;……”;以及《刑法》第一百一十七條【破壞交通設施罪】破壞軌道、橋梁、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標志或者進行其他破壞活動,足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生傾覆、毀壞危險,尚未造成嚴重后果的,處三年以上十年以下有期徒刑。”和《刑法》第一百一十九條 【破壞交通工具罪】破壞交通工具、交通設施、電力設備、燃氣設備、易燃易爆設備,造成嚴重后果的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”等有關法律規定,行為人也將承擔相應的法律責任。


第二章 建設工程領域在當前疫情形勢下

應對措施

  

全國爆發的新型冠狀病毒對各行業均不同程度地造成影響,甚至形成糾紛和索賠。針對建設工程領域,疫情所導致的直接影響是“工期”和“費用”影響。雖然時值春節假期,按慣例,多數建設工程項目因農民工返鄉,工地復工時間多在元宵節后,目前,因疫情對多數建設工程項目的工期影響不大。但不可忽視,在疫情尚未得到控制的前提下,建設工程項目復工時間尚無法確定,仍然存在停工因超出了正常春節假期而導致工期延誤及增加工程費用的風險。針對疫情導致的工期延誤及費用增加的責任劃分,發包人和承包人如何有效應對,避免形成糾紛和造成損失的進一步擴大,本文結合法律規定及國內建設行業慣例,提出如下建議,以供參考:

一、因疫情造成的建設工程項目停工是否應視為不可抗力事件。

《民法總則》第一百八十條:因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

《中華人民共和國合同法》第一百一十七條:因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

另外,根據住建部制定的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)17.1 不可抗力的確認不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見,在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件,如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形”。

根據上述規定、行業慣例并結合疫情實際情況,可以認為本次因疫情和疫情防控措施導致合同履行不能是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況,其性質屬于法律上規定的不可抗力事件。因此,由于疫情導致的停工以及停工造成的后果,屬于不可抗力事件導致的后果。

二、因疫情導致的停工后果的承擔。

鑒于針對不可抗力的后果承擔應由合同進行約定,因此,在合同有明確約定,且不存在違法或重大誤解和顯失公平的前提下,應首先適用合同約定。在合同無明確約定的情形下,可適用行業慣例。因疫情發生在本國區域內,本文主要針對在無合同明確約定的情形下,對于建設工程因不可抗力造成的停工后果的風險分擔方式的探討。

我國的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)、《標準施工招標文件》2007年版)、《建設工程總承包合同(示范文本)(試行)》(GF-2011-216)均對不抗抗力事件的認定、不可抗力的通知義務及后果承擔作出了一致的規定。具體如下:

(一)針對不可抗力導致的人員、財產損失,按照所有權歸屬認定,即各自承擔各自所有的人員和機械設備損失。對于永久性工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞,以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔。鑒于本次疫情主要是停工損失,基本不涉及工程損失,故不再贅述。但需要提示的是,如果是因為工地未做好看護工作而導致被盜、遺失等損失,不屬于不可抗力事件導致的損失,具有看護責任的一方不能以此作為免責條件。

)因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務,已經引起或將引起工期延誤的,應當順延工期,由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔,停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔。根據慣例,承包人的停工費用損失主要表現在機械設備閑置損失、自有機械設備的折舊費損失、臨時用地、臨時用電等臨時設施延期占用損失、周轉材料、設備延期占用損失、保函、保險延期損失等。鑒于本次疫情爆發在春節假期,因此,不存在材料、設備倒運費用或二次進出場費用以及人員遣返費用等損失。針對前述停工損失,可由發包人和承包人合理分攤,如不能就分攤比例達成一致的,則建議平均分攤。但針對工地留守人員的工資應當由發包人承擔。

)因不可抗力引起或將引起工期延誤,發包人要求趕工的,由此增加的趕工費用由發包人承擔;

)承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。

    需要提請注意的是,本次疫情導致的停工損失如果屬于已經購買的工程保險承保范圍,應當首先通過保險理賠解決,不足部分再根據上述責任分攤原則處理。

三、因疫情導致的停工,施工合同當事人應采取的措施和注意的問題。

)及時通知的義務。

根據《合同法》第一百一十八條:“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明”。另根據國內建設工程施工合同示范文本關于不可抗力的通知規定并結合實際,針對合同雙方的通知義務總結如下:

首先,關于發包人的通知義務。由于疫情導致不能按時復工,作為發包人應當要求監理下達停工通知,通知中應當明確停工時間、停工事由、停工后承包人應當采取的合理措施,例如工地看管、防護、材料設備的組織以及其他為減少停工損失后應當采取的措施,并要求承包人就停工后所采取措施向監理進行書面報告。

其次,關于承包人的報告及工地看管義務。

承包人在停工后,首先應當按照發包人要求做好停工后的工地照管、設施設備的保護工作,如因為承包人未履行照管義務,由此導致的損失,承包人應承擔責任。其次承包人應當針對停工采取的應對措施向監理進行書面報告,包括但不限于停工期限的施工現場照管安排、施工進度計劃調整,施工組織計劃調整,人員、設備、材料組織及調配,承包人為減少停工損失應采取的措施等。

)合同雙方的減損義務。

停工事件發生后,合同當事人均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大,任何一方當事人沒有采取有效措施導致損失擴大的,應對擴大的損失承擔責任。作為發包人一方,應當根據建設工程項目的具體情況,有針對性地書面要求承包人采取合理措施減少損失,并對承包人是否采取減損措施進行監管、督導;組織監理、承包人合理調整施工進度計劃和施工組織。作為承包人的一方,應當最大程度地減少因為停工而產生的損失。通過合理調整施工進度計劃和施工組織,減少停工導致的工期延誤;及時協調分包方、材料、設備供應方、勞務分包方調整人員、施工安排、材料組織;并就采取的減損措施留下痕跡、保存證據。

  )對保險理賠范圍的停工損失,及時進行保險理賠。

合同雙方應當查閱投保的保險合同,核實針對本次疫情是否屬于保險理賠范圍,如果屬于理賠范圍,投保方應當及時提出理賠。如果承包人作為投保人,發包人應當要求承包人將保險合同提交監理備案,并督促承包人按照保險合同及時提出理賠。承包人因為停工而造成的損失首先應當在保險理賠金額中抵扣,不足抵扣部分,再根據合同約定的不可抗力分擔原則或按照行業慣例進行合理分擔。

)因停工導致的索賠的處理。

如果因停工導致承包人工期延誤和增加費用,承包人應對停工產生的損失后果按照《施工合同》約定的索賠程序進行報告。根據國內慣例,索賠一般應當在索賠事件發生之日起28天內向監理發出索賠通知,說明索賠的事由和索賠產生的影響,并在發出索賠通知28天以內向監理遞交正式索賠報告,提出要求順延的工期和(或)增加的費用,并提供書面證明材料。如停工事件持續的,應在合理間隔時間持續報告說明持續影響的實際情況和記錄,列出累計的追加付款金額和(或)工期延長天數。按照國內通用示范文本,如果承包人未在索賠事件發生之日起28天以內發出索賠通知的,喪失索賠權利。因此,承包人應當注意按照索賠程序提出索賠,并固定和保存損失的依據。此舉既是保護自身索賠權利,也是保證損失后果能充分核查,索賠得以順利處理,避免形成糾紛和擴大損失。

鑒于因不可抗力導致的工期應當予以順延,由此導致的停工損失應合理分擔。因此,發包人對承包人提出的索賠報告,不宜采取回避、拒絕、推諉的態度。發包人及監理應當根據“客觀實際”的原則進行核實和認定,核實因為疫情導致停工的期限和由此導致的損失金額,損失應當與因疫情而停工的行為存在直接的因果關系。值得注意的是,如果在疫情發生前已經發生的工期違約,或者損失是由于承包人自身未履行工地看護責任或者承包人未采取合理措施導致擴大的損失,承包人無權索賠。因此,發包人對承包人的索賠正面積極處理才能有效應對承包人可能存在的虛假索賠,才能有效防范損失的進一步擴大。

  )復工后合同雙方應采取的措施。

   在滿足國家規定的復工條件后,發包人應當要求監理及時發出復工通知,對承包人進場時間,進場條件(人員、機械設備)提出要求。發包人、監理、承包人應共同對工地情況進行全面檢查并形成書面記錄,包括但不限于對工地成品或半成品保護情況、現場機械設備的清點、檢修、現場材料的清點、試驗、現場安全檢查等。針對工地出現的毀損、滅失、短缺等問題,應及時查明原因,厘清責任。對于承包人提出的工期和費用索賠報告,發包人應組織監理和承包人共同核查和認定,力爭在查清損失的前提下,通過友好協商的方式及時處理索賠,避免形成糾紛。

第三章 結束語

 

專刊所涉及的問題解答旨在為公司管理相關工作可能涉及的問題應對提供初步信息,以及針對建設工程領域應對疫情而提出的參考意見,不構成對具體問題的正式法律意見。上述信息均是截至2020年1月31日對主管部門公開文件的解讀,若相關主管部門或人民法院后續發布不同意見或規定的,以相關意見或規定為準。


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